胡正良：《海商法》修改应从我国实际出发
2019年08月19日 10时 航运界
我曾在航运界网站上发表“胡正良：《海商法》修改应以问题为导向”一文。现就《海商法》修改的另一个重要原则问题，即《海商法》修改应从我国实际出发，提出一己之见，供读者参考。
一、《海商法》修改应从我国实际出发的依据
《海商法》修改应遵循从实际出发的原则，具有《立法法》的依据。《立法法》第6条明确规定“立法应当从实际出发”。习近平总书记在《求是》杂志2015年第1期上发表的《加快建设社会主义法治国家》一文中强调：“全面推进依法治国，必须从我国实际出发。”
理论上，法律属于上层建筑，其产生和发展是由调整的社会关系的客观需要所决定。法律的制定必须从调整的社会关系的客观实际出发，符合实际生活的需要。我国立法从实际出发，最根本的就是从我国的国情出发。全国人大常委会办公厅蔡定剑在1993年《中国法学》第1期上发表登的“正确理解立法从实际出发的指导原则”一文中指出：“从实际出发，是我国制定法律的一项重要指导原则，也是立法工作一条行之有效的经验。”法学家沈宗灵在其主编的《法理学》一书中指出：“在我国社会主义现代化建设中坚持实事求是、一切从实际出发的原则，是事业取得胜利的思想保证，亦是维护和保障立法科学性的重要原则。”但是，这一原则中讲的实际，不是静态的，而是动态的。既包括现实的实际，也包括对未来一个时期发展变化的科学预测。一切从实际出发，要求注重法律满足主体需要、按照事物发展的客观规律解决事物矛盾，以实现主体客体相结合的状态。
因此，《海商法》修改遵循从实际出发的原则，就是依照上述《立法法》第6条的规定和习近平总书记在《求是》杂志上文章中的要求，从航运实践和航运经济，以及我国总体经济和社会发展现状和发展趋势出发，围绕《海商法》通过修改实现现代化的目标，对该法中不适应这种发展现状和发展趋势的规定作出必要的修改，使得该法修改后具有科学性，更好地调整海上运输关系和其他与船舶有关的特定社会关系，更好地维护当事人各方的合法权益，促进海上运输、经济贸易和社会的发展。
需要指出的是，从我国实际出发，既要从我国现实情况出发，也要考虑到修改后的《海商法》将实施较长一个时期，因而需考虑我国航运经济以及与《海商法》具有密切关系的我国总体经济和社会发展趋势。同时，既要从我国国内航运现实情况和发展趋势出发，也要基于国内航运经济与国际航运经济的紧密关联性，考虑国际航运现实情况和发展趋势。
二、《海商法》制定遵循从我国实际出发原则的体现
《海商法》制定时遵循了五个原则，其中第一个原则便是从我国实际出发原则，其余为：以国际上广泛实施的国际海事条约为基础，吸收国际上广泛使用的国际民间规则和标准合同格式，适当考虑国际海事立法趋势。从我国实际出发原则主要体现在以下两个方面：
第一，《海商法》第四章不适用于国内海上货物运输合同；
《海商法》出台之时，我国国内海上货物运输合同法律制度与国际海上货物运输合同法律制度存在四方面的差异。一是在承运人对货物灭失或者损坏的归责原则方面，国内海上货物运输合同适用《经济合同法》，为过错责任；国际海上货物运输合同通常按照提单条款适用《海牙—维斯比规则》，为不完全过错责任，即过错责任加船长、船员等航海过失和火灾中过失的免责。二是在承运人赔偿责任限制方面，国内海上货物运输的承运人无赔偿责任限制；国际海上货物运输的承运人按照提单条款具有赔偿责任限制。三是在运输单证方面，国内海上货物运输自新中国成立不久便一直使用运单；国际海上货物运输普遍使用提单。四是在与国家运输计划关系方面，国家对于国内海上货物运输实行计划运输，运输计划是合同组成部分；国际海上货物运输中没有国家运输计划，按照市场运行。考虑到上述两种法律制度之间的差异太大，无法形成相对统一，《海商法》第2条第2款规定：本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于我国港口之间的海上货物运输。
第二、海上旅客运输承运人赔偿责任限制和国内航行船舶海事赔偿责任限制；
在海上旅客运输承运人赔偿责任限制方面，鉴于《海商法》出台之时，经1976年SDR议定书修订的《1974年雅典公约》在国际上被广泛适用，《海商法》第117条第1款规定的国际海上旅客运输承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限额与之相同，即每名旅客每次运输46666SDR。同时，《海商法》出台之时我国居民人均收入水平低，这一限额对于国内海上旅客运输而言明显过高，并且考虑到《海商法》实施后随着我国经济的发展，居民人均收入会不断提高，《海商法》第117条第4款作出了授权性规定，即我国港口之间的海上旅客运输，承运人的赔偿责任限额由国务院交通主管部门制订，报国务院批准后施行。依照这一规定和《海商法》第211条第2款的规定，原交通部于1993年12月发布《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》，其中第3条规定：承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限额为每名旅客每次运输4万元人民币。这一金额在1993年大约为46666SDR的1/10，当时与国内铁路运输承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限额相一致。1993年，我国城镇居民人均可支配收入为3626元，农村居民人均可支配收入为1746元。换言之，4万元为当时城镇居民人均可支配收入的10.03倍、农村居民人均可支配收入22.91倍。可见，这一金额在当时对于城镇居民显得过低，但对于农村居民较为合适。然而，随着我国经济的快速发展，居民收入大幅度提高，这一限额早已明显过低。2018年，我国居民人均可支配收入为28228元，其中城镇居民人均可支配收入为39152元，农村居民人均可支配收入为14617元。换言之，4万元仅为于2018年居民人均可支配收入的1.42倍、城镇居民人均可支配收入的1.02倍、农村居民人均可支配收入2.74倍，大大低于2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿相当于人均可支配收入20倍的一般标准。
在海事赔偿责任限制方面，鉴于《1976年海事索赔责任限制公约》（下称《LLMC公约》）在国际上已广泛实施，《海商法》第十一章“海事赔偿责任限制”基本上吸收了该公约的内容。但是，同样由于《海商法》出台之时我国经济水平低，国内航行船舶适用该公约规定的责任限额过高，因而该法第210条第2款规定：从事我国港口之间的运输的船舶和从事沿海作业的船舶的赔偿限额，由国务院交通主管部门制定，报国务院批准后施行。据此，原交通部于1993年12月发布《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》，其中第4条规定：从事我国沿海货物运输或者作业的船舶，海事赔偿限额按照适用于国际航行船舶的《海商法》第210条第1款或者该规定第3条规定的赔偿限额的50%计算。随着我国经济的快速发展，居民收入大幅度提高，这一限额已明显过低，尤其对于人身损害的赔偿。
三、《海商法》修改遵循从我国实际出发原则需注意的几个方面
无疑，《海商法》修改仍需遵循从我国实际出发原则，接受该原则的指导。对照交通运输部网站公布的《<海商法>修订征求意见稿》（下称《征求意见稿》），尤其需要注意一下几点：
第一，《海商法》修改后对于国内海上货物运输合同的适用；
我国有着庞大和复杂的国内海上货物运输市场。《合同法》和《民法典》等一般法不可能充分和有针对性地调整国内海上货物运输合同关系，加上《国内水路货物运输规则》被废止，法律对于国内海上货物运输合同关系的调整处于很不完善的状态。尤其是，水路货物运输实践中货物由承运人之外的船舶所有人实际运输的情形较为普遍，水路货物运单仍然是水路货物运输单证，并且针对货物交接时货物灭失或者毁损等情形，习惯上交接双方编制货运记录。然而，现行法律没有规定实际承运人、水路货物运单和货运记录。因此，《海商法》作为国内法并以海上运输关系为主要调整对象，修改后应当调整国内海上货物运输合同关系。
现行《合同法》第十七章就承运人对货物灭失或者毁损实行的归责原则为无过错责任，且没有赋予承运人赔偿责任限制的权利。从海上货物运输法律制度发展规律看，随着造船技术、航海技术等与航运相关技术的进步，航运生产力水平不断提高，使得人们克服海上风险的能力不断提高，因而承运人的责任总是呈现提高的趋势。换言之，承运人责任的提高呈现不可逆的状态，是海商法发展的一条规律。从而，目前国内水路货物运输合同法律制度仍然无法与国际海上货物运输法律制度实现完全统一。因此，宜与国际海上货物运输合同实行“最小双规制”为原则，即保留承运人归责原则为无过错责任、无赔偿责任限制和运单作为主要运输单证，但在其他方面尽量与国际海上货物运输制度相衔接。《征求意见稿》中提出修改后的《海商法》调整国内海上货物运输合同，赋予承运人赔偿责任限制的权利。另有观点主张对国内海上货物运输的承运人也实行不完全的过错责任。然而，这一思路与前述承运人责任的不可逆规律相背离，不符合海上货物运输法律制度发展的规律，并不可取。
长期以来，国内海上货物运输和内陆水域货物运输被统称为国内水路货物运输，适用相同的法律、法规和规则。我国内陆水域货物运输市场庞大，长江、珠江等主要可航河流与海相同，江海直达运输较为普遍。尤其是长江江苏段和上海段经过疏浚，航道水深已达到12.5米，5万吨级海船满载航行可直达南京，10万吨海船减载航行可直达南京。因此，原则上修改后的《海商法》设立的国内海上货物运输法律制度同样需适用于与海相通的内陆可航水域的货物运输，而不宜将两者隔离开来。至于对后者适用到什么程度，可作为立法技术性问题进行考虑。
第二、国际海上运输合同承运人赔偿责任限制；
考虑到《海商法》出台之时，国际上比较广泛地采用经1979年SDR议定书修改后的《海牙—维斯比规则》，《海商法》第四章关于承运人权利和义务的规定是以该规则为基础，其中第56条规定的承运人对货物灭失或者损坏的赔偿责任限制与该规则相同，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。
《征求意见稿》中采用1978年《汉堡规则》的规定，即每件或者每个其他货运单位为835计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2.5计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准。这一承运人赔偿责任限额提高的理由似乎有两个：一是《海商法》施行已有26年之久，需考虑通货膨胀的影响；二是继《汉堡规则》以后，国际上出现了2008年《鹿特丹规则》，在前者规定的基础上将承运人赔偿责任限额每件或每个其他货运单位875个计算单位，或按照索赔或争议所涉货物的毛重计算，每公斤3个计算单位，以两者中较高限额为准，因而提高承运人赔偿责任限额符合国际立法趋势。然而，这一规定并不符合确定承运人对货物灭失或者损坏的赔偿责任限额应遵循的原则，而且脱离客观需要，从而违背从我国实际出发的基本原则。
《海商法》规定的承运人赔偿责任限制影响最大的领域无疑是我国海运进口货物，因为我国海运出口货物运输合同适用《海商法》的情形较少。承运人对货物灭失或者损坏的赔偿责任限额的确定，遵循的原则是使得货物索赔人在大多数情况下能够获得充分赔偿，即在少部分情况下承运人得以享受赔偿责任限制的权利。因此，该限额的确定应当以实践中货物灭失或者损坏金额的大量客观统计数据为基础，而不是纯粹地基于某种理论或者原则的主观演绎。
2019年7月26日，1特别提款权可兑换9.46元人民币。因此，《海商法》第56条规定的承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额中，每货运单位666.67特别提款权相当于6307元人民币，货物毛重每公斤2特别提款权相当于18.9元人民币。
下文根据国家统计局公布的2017年和2018年《国民经济和社会发展统计公报》中，我国主要进口商品以重量作为数量、按照进口货物总金额排列的前12种商品的单位重量的平均价格，评价我国《海商法》第56条规定的承运人赔偿责任限制是否合适。
从上表1可以看出，我国12种主要进口商品中，总金额第一的是原油，为11003亿元，占37.08%，数量为4.1957亿吨，占21.03%，平均价格为每公斤2.62元；总金额第二的是铁矿砂及其精矿，为5175亿元，占17.44%，数量为10.7474亿吨，占53.87%，平均价格为每公斤0.48元。12种主要进口商品的平均价格为每公斤1.48元，远低于《海商法》第56条规定的货物毛重每公斤2特别提款权（19.3元人民币）的承运人赔偿责任限额。在这12种主要进口商品中，唯有未锻轧铜及铜材的平均价格每公斤45.09元，高于该法第56条规定的承运人赔偿责任限额，其余均低于该赔偿责任限额，绝大多数远低于该赔偿责任限额。2017年我国主要进口商品中位列13的商品是集成电路，共进口3770亿个，金额为17592亿元，平均价格为4.67元，低于该法第56条规定的限额；位列14的商品是汽车，共进口124万辆，金额3422亿元，平均价格为27.60万元，远高于该法第56条规定的每货运单位666.67特别提款权（6421.6元人民币）的承运人赔偿责任限额；如按照汽车毛重计算，也高于该条规定的货物毛重每公斤2特别提款权（19.3元人民币）的承运人赔偿责任限额。
从上表2可以看出，2018年我国12种主要进口商品的种类与2017年基本相同，只是天然气取代了氧化铝，其余11种商品的排序也基本相同。12种商品的平均价格为每公斤1.80元，同样远低于《海商法》第56条规定的限额。2018年我国主要进口商品中位列13和14的商品同样是集成电路和汽车，单位平均价格也与2017年的情形相似。
由此可见，《海商法》第56条规定的承运人赔偿责任限额满足我国进口货物的现实需要，并将在今后一个时期内满足这种需要，尤其是对于占主导地位的进口大宗散装货物；对于汽车、仪器、设备等高价值的商品，存在适用承运人赔偿责任限制的空间，但在进口货物金额中所占比例较小。相对而言，集装箱运输货物的单位价格较高，但在我国进口货物中的比例较小。而且，由于集装箱船舶技术状态相对较好，管理水平和船员素质相对较高，以及集装箱对于货物的保护作用，集装箱运输相对于大宗散货运输更加安全，发生货物灭失或者损坏的概率相对较小。此外，对于集装箱载运的贵重货物或者其他高价值货物，船货双方可以约定更高的赔偿责任限额或者按照货物申报价值赔偿，对价是货方支付从价运费或者附加运费，实现双方权利和义务的平衡。
同时，将承运人赔偿责任限额提高到《汉堡规则》规定的限额，并不符合国际上航运和贸易发达国家的立法现状。长期以来，《汉堡规则》的参加国维持在34个，其中没有航运或者贸易大国。2008年《鹿特丹规则》的出台已过去10年之久，但目前仅有喀麦隆、刚果、西班牙和汤加这4个国家批准，远未达到生效条件。因此，《鹿特丹规则》能否真正成为国际立法趋势，存在疑问。
我国既是国际航运大国，也是国际贸易大国，在国际上的地位与美国、德国和日本相仿。美国依然施行1936年《海上货物运输法》，其规定的承运人赔偿责任限额为每件或者其他运输单位500美元。德国和日本近几年对各自的国内法进行了修正，但仍然维持《海牙—维斯比规则》规定的承运人赔偿责任限额，而没有采用《汉堡规则》抑或《鹿特丹规则》规定的限额。
另据了解，目前对于在我国进出口货物在海上运输中的灭失或损坏，承运人援引《海牙—维斯比规则》和我国《海商法》第56条规定的承运人赔偿责任限制的概率未高于30%。这一比例也表明《海商法》第56条规定的承运人赔偿责任限制满足现实需要。
值得注意的是，《鹿特丹规则》规定高于《汉堡规则》规定的承运人赔偿责任限额，有着特殊的背景。该限额是非洲等一些发展中国家的要求，主要理由是该规则规定的限额不能低于《汉堡规则》规定的限额。这一要求是基于政治因素的考律，而非这些国家商业上的实际需要。考虑到《鹿特丹规则》规定的限额不能低于《汉堡规则》规定的限额，而后者规定的限额已经超出商业上的实际需要，这一脱离实际需要的限额作为妥协的产物才得以确立。在《鹿特丹规则》制定时，参加制定的各国代表已经普遍认识到所采用的限额在未来一个时期内几乎没有实际意义。因此，《鹿特丹规则》规定的限额，甚至《汉堡规则》规定的限额，对于《海商法》修改时是否提高承运人赔偿责任限额并没有实际参考意义。
法律不能局限于从实践经验出发，而应当具有适度超前性，以指导和适应现实发展。但是，法律不能严重脱离现实需要。
可以得出结论：《海商法》规定的承运人赔偿责任限制应当符合我国国际海上货物运输实践的客观需要，而该法第56条规定的承运人货物灭失或者损坏的赔偿责任限额满足当前和今后一个时期的这种需要。如果修改后的《海商法》将承运人的赔偿责任限额提高到《汉堡规则》规定的限额，至少短时期内不但会使得承运人赔偿责任限制几乎失去实际意义，而且将使得承运人无法或者难以投保责任保险。这是因为，承运人对货物灭失或损坏应承担的赔偿责任，主要向船东互保协会投保责任保险，少数情况下向商业保险公司投保此种责任保险。然而，目前国际上船东互保协会承保此种责任保险，是以协会会员承担的责任不超过依据《海牙—维斯比规则》或者类似的国内法所规定的承运人赔偿责任为限，即对于超出的赔偿责任不予以承担。例如：中国船东互保协会保险条款（2018/2019）第三部分“保赔险承保风险”第（十六）项“货物责任”即规定：除非董事会另作决定或者经理机构书面同意给予特别保险，承保的责任以我国《海商法》《海牙规则》或者《海牙—维斯比规则》规定的责任为限。同时，规定承运人赔偿责任限额远高于海运进口货物的平均价格，对我国货方利益的保护不具有实质性意义。
第三、海上人身损害赔偿责任限额与海事赔偿责任限额；
当今国际海商法领域有一种观点和立法趋势，即原则上人身损害和海洋环境损害应当得到充分的经济补偿。这是因为，人身损害的经济补偿事关受害人生活来源保障和人权保护，而海洋环境是人类共同财富。但是，充分的经济补偿并不意味着必须单纯通过责任者的赔偿得以实现，而是可以其他补偿途径作为辅助。例如：在船舶油污损害赔偿领域，油污损害赔偿基金的补偿是重要和有效的补偿途径之一。同时，海事赔偿责任限制制度的初衷是一种政策性考量，即防止责任者因单一事故承担过重的赔偿责任而面临破产，从而实现对航运投资者进行适当保护，并且使得责任者的赔偿责任得以预见，进而可以通过责任保险分散经营风险。在当代海商法中，海事赔偿责任限制制度仍然具有这一意义，但更加注重责任者和受害者之间利益的平衡。
《LLMC公约》制定时在确定赔偿责任限额上遵循的原则是：一是使得人身损害在绝大多数情况下得到充分赔偿，二是使得财产损害得到适当赔偿。其中，后者是基于赔偿责任限制制度的初衷和财产损害通常能够获得财产保险补偿的考虑。在船舶载运的散装持久性油类造成的油污损害赔偿责任限制单独适用《1992年国际油污损害民事责任公约》，以及《HNS公约》已经出台的海事法律制度结构性安排的背景下，上述原则并未过时，《海商法》修改时应当予以遵循。《LLMC公约》通过1996年议定书已经两次提高了赔偿责任限额，但均没有改变上述原则。贯彻上述原则，衡量人身损害是否充分赔偿，在我国现行的标准是2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
法律制度的设计要着重现实，又要面向未来。其中，着重现实是第一位的，所面向的未来是以现实为基础、按照客观规律而科学预测的经济社会发展的未来。法律需要从实践经验出发，虽然不能局限于实践经验，但不能超越实践经验。
因此，遵循从我国实际出发原则，以及上述《LLMC公约》制定时遵循的原则，《海商法》修改时对于海上旅客运输中人身损害赔偿限额、海事赔偿责任限额的确定，需要充分考虑我国经济社会的发展状况，尤其是人民生活水平的提高。为此，首先需要做的是利用大数据技术，对海事司法实践中相关案例进行全面的统计分析，以确定现有限额在实践中是否满足这一原则的要求、差距是多大；其次是分析和总结《海商法》施行以来我国经济社会发展速度，结合一个发展中国家经济社会发展的规律性，预测今后一个时期我国经济社会发展速度，从而确定符合上述《LLMC公约》制定时遵循的原则的赔偿责任限额。诚然，未来一个时期我国经济社会仍将呈现中高速发展，因而《海商法》修改之时难以确定既符合现实需要、又满足未来发展需要的赔偿责任限额。这时，赔偿责任限额的确定首先应当符合现实需要，对于未来发展需要的赔偿责任限额可订立通过授权性规定而适时作出调整。《海商法》第117条第4款、第210条第2款和第211条第2款所作的授权性规定，便是这一立法技术的体现，但不足的是自原交通部于1993年出台两个规定26年以来，原交通部或者交通运输部未根据这一授权性规定，对赔偿责任限额作出适时的提高。
基于航运活动的国际性和海商法国际统一的追求，在海上人身损害赔偿责任限额与海事赔偿责任限额方面，相关国际海事条约的发展变化是需要考虑的一个重要因素。但是，同样需要正确看待国际海事条约的发展变化，切不可脱离我国实际而盲目追随与条约的一致，要避免《海商法》修改时单纯依据或者过分注重《LLMC公约》通过1996年议定书两次提高的赔偿责任限额，以及《2002年雅典公约》规定的责任限额。
第四、对于国际海事条约的态度；
无疑，由于航运活动的国际性，海商法具有涉外性，国际海事条约是当代海商法的重要表现形式。前文所述，我国《海商法》制定时遵循的原则之一是以当时国际上广泛实施的国际海事条约为基础。《海商法》修改时仍然应当遵循这一原则。但是，要正确处理海商法本土化与国际化的关系。
对待某一国际海事条约时，要正确认识国际海事条约是国际社会妥协的产物这一本质特征，要正确分析该条约产生背景、正确理解条约的内涵，同时注重该条约生效和实施的状况。尤其是，吸收或者移植国际海事条约要以符合从我国实际出发这一基本原则为前提，避免盲目吸收或者移植。在这方面，要避免对国际海事条约的盲目崇拜心理，避免凡事从条约中找答案。同时，要避免对于大国责任的不正确理解，因为国际社会从来没有要求一国脱离本国实际需要，更不会要求一国以牺牲本国整体经济利益为代价，为谋求海商法的国际统一而参加或者以其他方式实施某一国际海事条约，国际上也没有一个国家这样做。
同时，由于国际海事条约通常不完全符合本国的国情，同时兼顾海商法国际统一的需要，各国海商立法采用“混合制度”（hybrid regime）的情形在增多。对此，我国《海商法》第四章采用“混合制度”，即以国际上广泛采用的《海牙—维斯比规则》为基础，适当吸收《汉堡规则》中成熟和合理的规定，并作出我国独有的一些规定，归根结底是体现了从我国实际出发的原则，较好地处理了海商法本土化与国际化的关系。正因为如此，我国的做法得到了国际社会的基本肯定，并被北欧国家、俄罗斯等国海商立法所仿效。当然，《海商法》第四章“混合制度”的规定在实践中暴露出来一些不足而需要完善，包括适当吸收《鹿特丹规则》中符合我国实际情况合理的规定，对于现行不合理或者可操作性不强的规定加以补充或者修改。
四、结论
通过以上分析，可以得出以下结论：
第一、《海商法》修改应当遵循从我国实际出发原则，并且这一原则与以问题为导向原则同为《海商法》修改需遵循的两个最重要的原则；
第二、《海商法》修改时，在对国内水路货物运输合同的适用，以及国际海上货物运输合同承运人赔偿责任限制、海上人身损害赔偿责任限额与海事赔偿责任限额的确定上，贯彻从我国实际出发原则具有特别重要的意义；
第三、对待国际海事条约要正确处理海商法本土化和国际化的关系，吸收或者移植国际海事条约的规定要建立在符合从我国实际出发原则的前提之下。
来源：航运界网
