临崖勒马抑或坐失机宜——评《海商法（修订征求意见稿）》对邮轮旅游之处理
2018年11月06日 17时 航运界
2018年11月5日，交通运输部针对《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）向社会各界公开征求意见。此前，交通运输部曾于2018年3月23日针对《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（下称《定向征求意见稿》）开展定向征求意见。《征求意见稿》较之《定向征求意见稿》的明显变化之一，应是删除了后者原本在第六章“海上旅客运输合同”增设的“邮轮旅游的特别规定”一节，也即不再针对邮轮旅游设置较为详细的专门规定。《征求意见稿》第六章“海上旅客运输合同”与邮轮旅游关联较为密切的规定，仅有第6.7条关于承运人提供安全设施设备义务的规定，以及第6.8条关于航程变更的规定。实践中争议颇多的基础法律关系、经营者责任限制、船上休闲娱乐服务的责任承担等疑难问题均未得到回应，无法满足邮轮旅游在我国的现实需求。此种变化表明《海商法》修改已经改变了原先的立法选择，无意构建相对健全的邮轮旅游民事法律规则。
《征求意见稿》作出此种立法选择，原因无非有二：一是不少观点认为限于邮轮旅游活动本身以及相应法律规则的性质，《海商法》作为主要调整海上运输关系和船舶关系的商事法律，不宜专门规定邮轮旅游；二是《定向征求意见稿》关于邮轮旅游的专门规定虽有8条之多，但法律规范的内容大多存在较为明显的瑕疵甚或错误。此种立法选择的转变是进步还是倒退，是临崖勒马纠正此前《定向征求意见稿》的错误，还是错失为我国邮轮旅游产业提供民事法律保障的机会，值得各界审慎考量。本文将从《海商法》规定邮轮旅游的科学性出发，分析《征求意见稿》关于邮轮旅游规定的缺陷，评价该稿对于邮轮旅游的立法处理。
一、《海商法》不宜规定邮轮旅游吗？
（一）邮轮旅游专门立法的现实需求
《海商法》修改应以问题为导向。邮轮旅游目前在我国是否存在法律方面的问题，而且是可以通过《海商法》修改解决的问题，应是《海商法》修改如何处理邮轮旅游必须首先明确的基本前提。
当前我国邮轮旅游实践中最为突出的问题之一，正是专门法律规范的缺失，导致现有制度无法较好地适应邮轮旅游的特殊性，邮轮旅游纠纷解决存在明显的法律障碍。例如，《上海海事法院海事审判情况通报（2016）》也指出法律规则尚待明确为案件妥善处理带来了困难。被称为我国邮轮旅客公海人身侵权第一案的“蓝宝石公主”号案即充分体现了此种困境。随着我国邮轮产业不断发展、邮轮旅游民事纠纷日趋增多，此种现象将会更加突出。
《〈中华人民共和国海商法〉修订说明》明确指出《海商法》修改的必要性包括“现行海商法已难以适应航运和贸易的新发展”，以及“修订海商法是推进‘一带一路’和‘交通强国’等国家战略实施的需要”。我国目前有着庞大的邮轮旅游市场，2017年全年邮轮旅客运输量达到243万人，上海吴淞口国际邮轮港已经成为全球最大的邮轮港口之一。邮轮旅游运输正是《海商法》通过以来海上旅客运输领域最为突出而重要的发展变化。“推动21世纪海上丝绸之路邮轮旅游合作”又是《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》明确提出的合作重点之一。邮轮旅游作为以海上旅客运输为基本实现方式的新兴旅游形式，纳入《海商法》调整似乎颇为契合此次修订工作确定的基本原则。
（二）邮轮旅游民事法律规则的运输法属性
反对《海商法》调整邮轮旅游的观点，主要理由应当在于海商法是商法，而邮轮旅游本质上是旅游活动，纳入主要调整海上运输关系和船舶关系的《海商法》名实不副。此种观点似乎对于海商法以及邮轮旅游民事法律规则的法律属性均有一定的误解。
无论是现行《海商法》第五章“海上旅客运输合同”抑或《海上旅客及其行李运输雅典公约》，本质上均属于运输法，调整的是海上运输活动。一类社会活动是否纳入《海商法》调整，首先应当考察此类活动形成的社会关系是否符合该法的调整对象。邮轮旅游虽然在本质上是旅游活动，但毕竟是以海上旅客运输为基本实现方式，符合现行《海商法》第1条确立的、《征求意见稿》第1.1条仍然维持的“海上运输关系”这一最为核心的调整对象。而且，邮轮旅游虽是旅游活动，并不等于邮轮旅游所需的民事法律规则一概属于旅游法。邮轮旅游法律更多体现的是旅游法对海上旅客运输法的渗透。《海商法》调整邮轮旅游也仅限于其中的海上运输部分，而非规范邮轮旅游的方方面面。例如，旅客与旅行社之间的邮轮旅游服务合同的具体规则，仍然适用现行《旅游法》第五章确立的旅游服务合同法律制度。
《中国海商法研究》2018年第3期刊发了拙文《〈海商法〉修改增加规定邮轮旅游之研究》，其中提出了10条邮轮旅游专门立法的建议条文，包括：（1）邮轮旅游的定义；（2）邮轮旅游服务合同的订立和主要内容；（3）邮轮船票的出具和主要内容；（4）邮轮公司、旅行社的告知义务；（5）航程变更及其处置；（6）旅客不得损害他人合法权益的义务；（7）邮轮休闲娱乐服务；（8）旅行社援引承运人单位赔偿责任限制的权利；（9）贵重物品免责的排除适用；（10）航行事故与非航行事故分离原则。该立法建议中的多数规定均属于典型的运输法规则；即使是邮轮旅游服务合同的订立和主要内容、邮轮休闲娱乐服务等少数涉及运输以外事项的规则，目的也是为了在我国特有的旅行社包船模式下，梳理邮轮旅游涉及的法律关系以及相应的责任承担规则，避免邮轮公司以海运承运人的身份、依据运输法的规则对于运输以外的事项承担责任。
从我国《旅游法》以及旅游法理论研究的进展来看，旅游民事法律制度的核心应是旅游者与旅行社之间的旅游服务合同。旅游产品的综合性一定程度上也决定了旅行社提供的服务多数时候只是中介服务，也即安排交通、住宿、餐饮等旅游服务，而不是服务产品全部要素的直接提供者。《旅游法》第五章“旅游服务合同”的规范重点也正是旅行社提供的中介服务行为。据此旅游活动很多时候需要适用调整运输、住宿、餐饮等具体服务类型的相应法律，最为典型的便是在邮轮旅游中居于重要地位的海上旅客运输服务。质言之，邮轮旅游法律规则的核心应是传统海上旅客运输法因应海上旅客运输旅游化的特殊性而产生的变革，本质上仍然属于运输法，而不是旅游法，因而纳入《海商法》“海上旅客运输合同”一章作为特别规定并无不妥。至于关于邮轮旅游的法律规则是否需在该章单列一节，更多属于形式上的立法处理，总体而言无关宏旨。
（三）内河运输纳入《海商法》调整的模式参照
值得注意的是，《征求意见稿》第一章“总则”列出的修改要点指出：“考虑到对内河运输单独立法的工作难度较大、时间周期较长，为尽快解决内河运输法律适用问题，拟将海商法的调整范围由海上扩展到内河水域。”此项要点本身已在一定程度上说明了内河运输与《海商法》的体系多少有所龃龉，更多只是出于解决实际问题的需要而将其纳入《海商法》的调整范围。否则如果内河运输理所应当属于《海商法》的调整范围，则不必考虑单独立法的可行性问题。此项理由似乎亦可适用于邮轮旅游，邮轮旅游谋求位阶较高的民事立法同样存在单独立法难度较大、时间周期较长的困难。《旅游法》虽是我国旅游领域的基本法律，但该法的的基本功能在于统一调整各类旅游活动。体育旅游、工业旅游等特殊的旅游形式种类繁多，邮轮旅游只是其中之一，如果《旅游法》针对邮轮旅游作出专门规定，反而可能与该法的体系格格不入。
《征求意见稿》对于内河运输采用此种俗称“捎带”或者“搭顺风车”的立法方式如果妥当，即使邮轮旅游与《海商法》的调整范围并不完全契合，邮轮旅游以同样的方式进入法典有何不可？因此，无论是否认可邮轮旅游民事法律规则的运输法属性，邮轮旅游纳入《海商法》调整均具备基本的可行性。虽然海事立法以及海商法研究历来有着重货轻客的传统思维，邮轮旅游的重要性显然不及内河货物运输，但《海商法》是我国的国内法，该法的修改首先应当立足于我国的实际情况。目前我国传统海上旅客运输的规模已经很小，相反邮轮旅游运输在过去十余年间快速发展。以邮轮旅游为核心的邮轮经济在我国国民经济中已有较为重要的地位，如果《海商法》修改未能在运输法的限度内充分回应邮轮旅游的法律需要，该法“海上旅客运输合同”一章的现代化或将注定失败。
二、《征求意见稿》关于邮轮旅游的规定合理吗？
（一）《征求意见稿》邮轮旅游相关规定的整体评价
此前《定向征求意见稿》第168条至第175条是“邮轮旅游的特别规定”，这些规定无论是在法律规则本身的合理性方面，还是立法语言等技术性方面，均有明显的瑕疵甚或错误。（关于《定向征求意见稿》第六章第三节的逐条评论，详见拙著《邮轮旅游法律要论》第九章“邮轮旅游的立法建议”，法律出版社2018年11月即出。）此种不甚理想的立法进展恐怕仍须归因于对我国邮轮旅游实践不够全面的了解，缺乏充分的理论研究作为立法支撑，同时也在一定程度上贻误了《海商法》修改继续设置邮轮旅游专门规定的机会。但是，即使是此次《征求意见稿》仅余的2条关于邮轮旅游的规定，也很难称得上合理。
《征求意见稿》第六章“海上旅客运输合同”列出的修改要点第3项指出：“考虑到游轮旅游新业态发展的需要，适当增补了相关权利义务规定。”虽然“邮轮”与“游轮”的称谓在我国理论研究中存在一定分歧，但目前各级政府部门发布的各类规范性文件几乎一致地采用了“邮轮”的称谓，比如交通运输部等十部门联合印发的《关于促进我国邮轮经济发展的若干意见》，以及作为我国首个邮轮旅游专门立法的《上海市邮轮旅游经营规范》。而且，“游轮”的称谓更多用于内河水上旅游，《海商法》调整邮轮旅游的重点则应是国际以及沿海邮轮旅游运输，故而《征求意见稿》采用“游轮”的称谓有欠妥当。
值得说明的是，《征求意见稿》虽未明确说明第6.7条和第6.8条是针对邮轮旅游的专门规定，且从内容上分析这些规定确也可以适用于一般海上旅客运输，但考虑到这些规定在《定向征求意见稿》中均位于第六章“海上旅客运输合同”第三节“邮轮旅游的特别规定”，因而下文将其作为关于邮轮旅游的规定进行分析。
（二）《征求意见稿》第6.7条和第6.8条的具体分析
1. 《征求意见稿》第6.7条
《征求意见稿》第6.7条规定：
“承运人应当保证供旅客居住、生活、娱乐、休闲、旅游等各项设施设备符合安全标准，并配备相应的安全标识、使用说明。
承运人违反前款规定造成旅客人身伤亡及行李灭失、损坏的，依照本章规定承担赔偿责任。”
本条第1款的规定与《定向征求意见稿》第171条完全相同，同时增加了第2款。本条第1款规定本身的合理性并无明显问题，但在立法技术上则有两个方面的瑕疵：第一，该款是安全管理方面的规定，严格而言并不属于民事法律规范，规定于民事特别法性质的《海商法》是否合适，值得进一步研究；第二，该条前段为病句，作为定语的“旅客居住、生活、娱乐、休闲、旅游等”和中心词“各项设施设备”之间缺少表示修饰的结构助词“的”，应当修改为“承运人应当保证供旅客居住、生活、娱乐、休闲、旅游等的各项设施设备符合安全标准”，或者直接删去“居住、生活、娱乐、休闲、旅游”的列举而以“的”字代之。因为承运人保证设施设备符合安全标准的义务并不限于上述五类活动，保证运输设备安全应是承运人更为当然的义务。
本条的问题主要集中于第2款。根据该款规定，如果邮轮公司提供的美容设备不符合安全标准，造成旅客人身损害，承运人仍应依照本章规定、也即运输法的规定承担赔偿责任。此种规定显然忽视了旅游活动的组合性。旅游活动本身并不仅仅涉及运输一类活动，邮轮旅游作为典型的休闲旅游活动更是如此。现代邮轮有着“移动的五星级酒店”之称，许多普通的民事活动发生在航行于海上的船舶之上。船上产生的许多损害并非由于运输行为导致，因而根本上不具备适用运输法律的基础。质言之，《海商法》“海上旅客运输合同”一章以及《海上旅客及其行李运输雅典公约》本质上均为运输法，运输法仅能适用于运输活动，而不是适用于从事运输的船舶上发生的一切民事活动。本款规定的错误表明，现行海上旅客运输法律制度对于邮轮旅游的适用界限，仍有通过立法加以澄清的必要。此外，依据我国立法的语言表述习惯，本款后段似应增加表述义务性规范的“应当”一词，即修改为“应当依照本章规定承担赔偿责任”。
2. 《征求意见稿》第6.8条
《征求意见稿》第6.8条规定：
“承运人应当按照合同约定的航线行驶，不得擅自改变或者取消航线行程。
在船舶遭遇不可抗力或者其他可能危及船舶或船上人员安全的情形下，船长有权决定变更航线或者停止航行。船长决定变更航线或者停止航行的，除根据海上旅客运输合同约定应当退还给旅客的费用外，承运人无需向旅客承担赔偿责任。
因承运人过错造成船舶变更航线或者停止航行而引起旅客运输迟延损失的，承运人应当以客票票价的两倍为限向旅客承担赔偿责任。”
本条规定与《定向征求意见稿》第169条的规定基本相同，仅在文字表述上有所调整，修正了原有的部分语病，同时删除了原先第2款、第3款中关于承运人应当“负责后续处置工作”的表述。
本条的主要问题应是第2款、第3款互相之间存在的矛盾，根本原因在于错误理解了航程变更的决定权。发生危及航行安全的客观情况后，须由船长行使独立决定权，方才导致航程变更。据此决定航程变更的权力在于船长，承运人无权干涉。本条第2款规定船长决定航程变更的承运人无需承担赔偿责任，第3款又规定因承运人过错造成航程变更的承运人应当承担赔偿责任，明显存在矛盾。船长行使独立决定权并不意味着承运人不存在过错，相反不少情况下正是由于承运人的过错，导致船长不得不通过行使独立决定权决定变更航程、维护航行安全。简言之，船长行使独立决定权与承运人存在过错并非相互分野的对立情况，船长行使独立决定权的情形承运人仍有可能存在过错。承运人能否对于航程变更免除违约责任，判断标准在于是否存在法律认可的客观情况，也即不可抗力或通常事变，而不是船长是否行使独立决定权。
此外，本条第2款规定的情形仅限于“运输迟延”，似乎更适于调整一般海上旅客运输，而邮轮旅游中更为常见的情形是变更或者取消挂靠港，显然不能为“运输迟延”的文义所涵盖；同时，该款规定“承运人应当以客票票价的两倍为限向旅客承担赔偿责任”，但在我国占据主流的包船模式下船票是包价旅游产品的组成部分，往往没有单独的价格，如何确定所谓的“客票票价”？
结 语
通过上文分析可以得出结论：首先，邮轮旅游近年来在我国快速发展，相应的民事纠纷日趋增多，现有制度无法较好地适应邮轮旅游的特殊性，亟待专门立法予以回应；其次，邮轮旅游民事法律规则的核心内容是传统海上旅客运输法因应海上旅客运输旅游化的特殊性而产生的变革，本质上仍然属于运输法，符合《海商法》调整对象中的“海上运输关系”，应当纳入该法的调整范围；最后，《征求意见稿》的规定仍然无法满足邮轮旅游实践的现实需求，不仅第6.7条和第6.8条存在较为明显的错误，而且实践中争议颇多的基础法律关系、经营者责任限制、船上休闲娱乐服务的责任承担等疑难问题均未得到妥善处理。
《定向征求意见稿》所附的《〈中华人民共和国海商法〉修订说明》明确指出“邮轮旅游等新兴业态的快速发展面临着法律监管空白”，“增加对邮轮运输的特别规定”是“为适应并满足邮轮旅游运输发展的现实需求”。如今《征求意见稿》放弃专门规定邮轮旅游，是否意味着邮轮旅游面临的法律监管空白已经得到填补？还是邮轮旅游对于法律规制不再具有现实需求？如果答案都是否定的，理当修正的应是《定向征求意见稿》的部分错误规定，而不是专门规定邮轮旅游的整体做法。《海商法》修改增加规定邮轮旅游本是科学的立法选择。因此，邮轮旅游纳入《海商法》调整正逢其时，此次修法不应错失在国家立法层面规范邮轮旅游的宝贵机会。藉此通过构建相对健全的邮轮旅游民事法律规则，积极发挥法律的规范作用和社会作用，既为邮轮旅游实践提供明确的法律指引，又为司法实践确立可靠的裁判依据，有效保障邮轮旅客的合法权益，从而为正处于调整期的中国邮轮旅游产业提供充分的立法保障。
《海商法》“海上旅客运输合同”一章的修改，至少应当规定邮轮旅游的定义、邮轮船票的出具和主要内容、航程变更及其处置、旅行社援引承运人单位赔偿责任限制的权利、航行事故与非航行事故分离原则等邮轮旅游的关键事项；如果邮轮旅游的特别规定得以单设一节，则在新增条文数量可以容纳的限度之内，还应规定邮轮旅游服务合同的订立和主要内容、邮轮旅游经营者的告知义务、旅客不得损害他人合法权益的义务、邮轮休闲娱乐服务、贵重物品免责的排除适用等事项，从而构建相对完整的邮轮旅游民事法律规则。
注：
1.本文作者孙思琪，系上海海事大学博士研究生。本文为其在航运界网的专稿，如欲转载，请先获授权。
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